投标人的竞争环境将更公平

作者: 王霁虹、张晓峰,万商天勤律师事务所
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《招标投标法实施条例》的出台增强了招投标制度的可操作性,为投标人创造了更加公平的投标竞争环境。

招标投标法未具体规定资格审查方式、时限等程序问题。实践中,不乏招标人以不合理的资格预审排斥、限制投标人的现象。

《条例》第15至22条规定了资格审查的操作方式。

王霁虹 Wang Jihong 万商天勤律师事务所 执行合伙人 Managing Partner V&T Law Firm
王霁虹
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首先,招标人应当在国家发改委指定的媒介发布预审公告,公告的发布应当按照发改委于2000年7月发布的《招标公告发布暂行办法》执行。其次,资格预审文件的发售期和提交时间均不得少于5日,资格预审文件的修改应至少在截止时间前3日完成。再次,国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人在资格预审时应组建资格审查委员会。最后,对于资格预审还设立了异议程序。

对不遵守上述规定的行为,《条例》第63、64条规定,由有关行政监督部门责令改正,并可对招标人处以罚款。

规范投诉程序

《条例》细化了招标投标法第65条规定的招投标投诉制度。

《条例》规定,投标人等利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的,可在获知之日起10日内向有关行政监督部门投诉。但是,对资格预审文件、招标文件、开标及中标结果的异议应当先向招标人投诉。行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉,并自受理之日起30个工作日内做出书面处理决定。

张晓峰 万商天勤律师事务所
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合伙人

细化虚假招标的认定条件

实践中盛行招标人“明招暗定”的虚假招标现象,其手段之一是以不公平、不合理的条件限制、排斥投标人。对此,招标投标法虽明确禁止,但由于缺乏具体的认定标准,致使该规定的实施效果欠佳。

《条例》第32条明确列举了属于以不合理的条件限制、排斥潜在投标人的情形,包括:提供差别信息,设定与项目无关的门槛条件,以特定行政区域或行业业绩、奖项作为加分或中标条件,采用不同的资格审查或评标标准,使用专利、商标、品牌、原产地或供应商的“短名单”,限定投标人所有制形式或组织形式等。

存在上述情形的,由相关行政监督管理部门责令改正,并可对招标人处以1万至5万元人民币的罚款。

界定串通投标行为

《条例》分别在第39条至第41条明确了17种属于或可被视为串通投标的情形,这些情形包括:投标人间协商投标文件实质内容,约定中标、弃标等联合排斥其它投标人的行为;不同投标人的投标文件编制者相同、投标委托代理人相同、投标文件异常一致、投标保证金转出账户相同等应视为互相串通的行为;招标人开标前向投标人泄露保密信息,授意投标人压低或抬高报价等招标人与投标人协作谋求特定投标人中标的行为。

有上述串通行为的,中标无效,没收违法所得,处以罚款;对违法情节严重的投标人,取消其一定期限内参加依法必须进行招标的项目的投标资格。

退还投标保证金及利息

《条例》规定,招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

这一规定,打破了既往的惯常做法,即:投标保证金一般打入招标代理机构的账户,招标代理机构在签署合同之后一段时间才退还投标保证金,期间的利息往往由招标代理公司享有。

投标人联合体成员变更受限制

《条例》对联合体投标做出了更为严格的规定:联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。联合体若在资格预审后增减、更换成员,其投标无效。

在特许经营招标实践中存在如下特殊情形:联合体成功中标并签订合同后,其成立的项目公司引入了联合体成员之外的其他投资人,而新投资人亦作为工程的分包商承担部分施工任务。

该情形是否属于联合体成员的变更、是否被法律禁止,实践中可能存在争议。笔者认为,前述情形涉嫌违法,理由有二:

第一,虽然特许经营投资人的招标不是施工招标,不属于招标投标法规定的必须招标的项目范围,但是,特许经营项目的招标同样应当遵循招标投标法规定的公开、公平、公正的原则。新投资人未经过公开的竞争程序直接入股项目公司,对其他未中标的投标人并不公平。第二,分包工程的施工属于招标投标法规定的必须招标的项目范围,新加入的投资人既然没有参与特许经营项目的投标,就不能直接作为分包商进行施工。因此,上述做法在实践中应慎重采用。

王霁虹是万商天勤律师事务所执行合伙人、中国城市建设领域的知名法律专家; 张晓峰是万商天勤律师事务所合伙人

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