浅谈定增保底协议在实践中的效力问题

作者: 刘善巧,广信君达律师事务所
0
310

市公司的投融资案件纠纷,因标的额较大、涉及的法律关系较为复杂,一经诉讼便会在行业内引发热议,并且裁判结果可能对于规范金融市场有着十分重要的作用。本文从定增保底协议在实践中的效力问题的角度出发,对其所涉的法律问题进行研究,并结合相关案例进行探讨,供大家参考。

含 义

上市公司向特定对象非公开发行股票(下称“定向增发”或“定增”)是上市公司融资的一种重要渠道,因非公开发行股票的发行对象是特定的,所以往往对认购主体的资金、人才等综合实力要求较高。出于减少投资风险及保障稳定收益的目的,上市公司及股东或实际控制人通常会对投资人做出保底保收益的承诺(即“定增保底承诺”),以注入优质资本,为公司长远发展打下坚实基础。

效力问题

2015年10月28日,证监会于北京召开的保荐人代表人培训中明确指出:董事会阶段确定投资者,投资者涉及资管计划、理财产品等,在公告预案时即要求穿透披露至最终出资人,出资人合计不能超 200 人,即不能变相公开发行;发行后在锁定期内,委托人或合伙人不得转让其持有的产品份额或退出合伙;发行对象包括最终持有人,在预案披露后,不得变更 。

刘善巧__Liu_Shanqiao__ETR-s
刘善巧
高级合伙人
广信君达律师事务所

在正常的募集程序中,上市公司会发布《非公开发行股票预案》和《关于非公开发行股票有关事项的公告》,随后便会收到证监会的有关《批复》文件,《批复》会明确要求“本次发行股票应严格按照报送中国证监会的申请文件实施”。证监会发布的该指导意见,目的是通过穿透核查、发行人充分披露等方式加强对证券发行行为的监管,以避免出现损害社会公共利益和危害金融安全的事件。

在该意见出台的背景之下,如不违反上述监管目的和审批程序,第三方公司作为此次非公开发行股票的最终投资者,在预案通过之后变更了特定对象的持股人,并私下与上市公司签署相关《收益保障协议》,这种协议是否具有效力?笔者认为,《收益保障协议》中的约定属于市场行为,在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下,只要当事人意思自治,不损害社会公共利益和金融市场安全,该协议就是有效的。此外,证监会的该意见只是穿透审查特定对象,而对于特定对象背后的持股人,只要资金流向明确,没有通过股权代持、多层嵌套等方式形成“影子股东”,来绕过证监会对上市公司非公开发行股票的审批程序的,一般都是认可其效力的。

典型案例

2015年9月,A信托公司及其全资子公司B与钟某签订了《收益保障协议》,约定由A信托公司作为C合伙企业的有限合伙人,认缴出资额人民币9000万元,用于支付C公司与D化工企业签署的《附条件生效的股份认购协议》中约定的认购款项,但实际由B公司持有C公司合伙份额。从投资之日起到本次非公开发行股份锁定期届满日期间,A公司与B公司须获得不少于信托投资本金20%的投资收益,否则钟某须支付经济补偿金。

之后,B公司决定退出合伙企业,仅由A公司设立并代表单一资金信托投资合伙份额。2021年3月,钟某以A公司受让标的合伙份额的行为,违反了证监会“穿透审查非公开发行股票特定对象”的规定为由,向当地仲裁委员会提起仲裁,请求确认《收益保障协议》无效。此案争议焦点在于:

(1)A公司受让标的合伙份额的行为是否违反了证监会的监管目的?

(2)《收益保障协议》会因此而无效吗?

案件评析

本案中,《收益保障协议》中涉及三方当事人,是因A公司在签订协议时尚未确定具体投资方案,故协议中对A公司及B公司均进行了披露,但最终决定由A公司出资并持股,此种情况并不属于突击入股、低价入股的情形,且资金流向清晰,没有违反证监会的监管目的。而案涉《收益保障协议》属于A公司、B公司与钟某为保障收益私下签订的协议,约定的本质是上市公司股东与投资者之间对投资风险及收益的判断与分配,属于当事人的意思自治范畴。并且,目标公司股东对投资者的保底承诺并未损害公司及债权人利益,没有明显增加债券市场风险、破坏金融市场稳定性,也未违反法律、行政法规的禁止性规定。故该《收益保障协议》是发生法律效力的,各方当事人应当严格履行。

“实质重于形式”,对于此类案件纠纷,应当把握好审查原则,避免出现形式化、简单化审查的情形,从而过分干扰市场行为、扰乱市场秩序。

作者:广信君达律师事务所高级合伙人刘善巧

广州市天河区珠江新城珠江东路6号

广州周大福金融中心29层、10层

邮编: 510623

电话: +86 20 3718 1333

传真: +86 20 3718 1388

电子信箱:

Liushanqiao@etrlawfirm.com

www.etrlawfirm.cn