外商投资广告产业的变通方式

作者: 白念恩、王凌,共和律师事务所
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随美国和日本等广告强国之后,中国已跻身世界广告市场大国之列。

为了给国内广告业的发展提供更强有力的政策支持,2011年6月,由国家发展和改革委员会颁布的《产业结构调整指导目录(2011年本)》首次把“广告创意、广告策划、广告设计、广告制作”列为鼓励类产业。

白念恩 Nick Bai 共和律师事务所 合伙人 Partner Concord & Partners
白念恩
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根据2011年最新修订的《外商投资产业指导目录》的规定,广告业务虽然尚未列入鼓励类外商投资产业,但已不再属于外商投资的限制类或禁止类。

回顾我国外商投资广告产业的立法沿革,我们不得不承认相对于其他外商投资领域,广告产业领域的立法监管严重滞后,空白地带至今仍然较多。

我国1995颁布的《广告法》的修订工作至今没有结论性成果。

现阶段,外商投资广告企业的法规依据,除了外商投资通常适用的基本规定外,主要适用《外商投资广告企业管理规定》。

外商投资广告企业,目前可以采取中外合资经营企业、中外合作经营企业(以下统称为中外合营广告企业)以及外商独资广告企业的形式。

外商投资广告企业的方式主要有直接投资和收购并购两种方式。无论采用哪种方式,投资者都需要注意满足《管理规定》对中外合营广告企业和外商独资广告企业在经营广告业务、广告经营业绩和运营年限上的要求。

直接投资和收购并购两种方式在审批程序上并无显著区别,具体可以查阅《管理规定》。

在实践中,外国投资者为规避繁琐且不易通过的行业前置审批,可以考虑采用以下变通方式实现外商投资广告企业的目的:

境内再投资

外商投资企业可通过境内再投资的方式设立广告企业,可直接向被投资境内广告企业所在地的工商行政管理局进行设立登记,申请核发内资企业法人营业执照,而无需先行申请核发广告经营许可证或取得商务主管部门的批准。

协议控制方式

协议控制方式,是指外国投资者通过其在中国境内设立的全资附属企业与国内广告产业的经营实体及/或其股东建立起一系列的合同安排,例如管理咨询与服务合同、技术服务协议、贷款及股权质押协议等,从而控制广告经营实体的经营管理,并将其经营收益转移至上述外国投资者在中国境内设立的全资附属机构进而转移至外国投资者。

模糊处理经营范围

实践中,某些外资咨询公司的经营范围可登记为“创业设计及其相关咨询(设计许可经营的项目凭许可证经营)”,此类经营范围无需取得有权行政主管机关对广告从业的前置审批,但可以在一定程度上满足咨询公司从事广告设计活动的要求。但是,普通设计咨询经营内容应仅限于向客户提供广告设计的创意或概念部分,对于整个广告策划案或设计案的工作还是以取得前置审批为稳妥。

王凌 Wang Ling 共和律师事务所 律师 Associate Concord & Partners
王凌
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尽管在广告企业经营具体广告业务过程中可能会涉及到通信管理部门、广播影视行政部门、新闻出版行政部门等各方的监督审查,但在外资并购阶段主要涉及的管理部门是工商总局或其授权的省级工商行政管理局和商务主管部门。工商部门主要负责审查项目建议书及可行性研究报告;商务主管部门则重点审查外商投资广告企业的合同和章程。

此外,对于外商投资广告企业可在以下方面加以关注:

对于希望从事电视台、广播电台、报刊出版单位等广告发布活动的广告企业,需要事先取得相应行政许可或采取其他变通方式。

对于希望从事互联网、交互式网络电视、楼宇电视、移动电视等作为广告发布媒介(场地)的广告企业,应当取得相关的增值电信业务牌照(经营许可证)。

外商投资广告企业可以根据自身的需求,在工商行政管理部门对于经营范围的格式文本上增加与广告业相关的经营内容,例如“提供公共关系咨询及商业咨询服务,提供策划服务”;“多媒体领域内的技术开发、技术咨询和技术服务”等。

广告审查义务

最后需要关注的是,根据2012年工商总局等多家部委联合颁布的《大众传播媒介广告发布审查规定》,要求所有广告发布者负有对广告的法定审查义务,企业应当配备广告审查员,广告经营管理部门负责人负责广告复审,分管领导负责广告审核。在广告发布前查验相关广告证明文件、核实广告内容,确保广告真实、合法。

白念恩是共和律师事务所合伙人;王凌是共和律师事务所律师

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