外商对境内建设工程设计企业的并购

作者: 韩晏元、罗佳,天达共和律师事务所
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《建设部关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》(建市【2004】78号)第4条规定,外国企业承接中国境内建设工程设计业务时,必须选择至少一家中国境内的建设工程设计企业进行中外合作设计,不得独自为中国境内客户提供编制建设工程初步设计、施工图设计等服务。

面对中国境内庞大的建设工程设计业务市场,外国企业并购境内具备建设工程设计资质的企业进而去承接建设工程设计业务,是迅速打入中国市场的捷径。

本文通过简要阐述笔者曾经承接过的外资对位于北京的境内建设工程设计企业的并购案例,与大家分享我们的一些经验和体会。

对外商的特殊资质要求

并非所有的外国企业都可以收购境内建筑工程设计企业。《外商投资建设工程设计企业管理规定》(2002年12月1日施行)第13条规定,外商投资建设工程设计企业的外方投资者应当是在其本国从事建设工程设计的企业。

也就是说,在本国未从事建设工程设计业务的外国企业,无法收购中国境内的建设工程设计企业从事建设工程设计业务。

韩晏元 天达共和律师事务所 合伙人
韩晏元
天达共和律师事务所
合伙人

如何认定外商的资质

对于如何认定外国企业是在该国从事建设工程设计业务的企业,前述《外商投资建设工程设计企业管理规定》第11条规定,在中国申请设立外商投资建设工程设计企业时,外国企业应当提交以下资料:

  1. 外国企业所在国从事建设工程设计的企业注册登记证明;
  2. 外国企业所在国的政府主管部门或者行业学会、协会、公证机构出具的企业建设工程设计业绩、信誉证明。

上述(1)相当于我国的营业执照,该证明的经营范围里载明从事建设工程设计业务即可符合(1)的要求。实务中,上述(2)要求的业绩证明比较棘手。实践中碰到的问题是,由于我们的客户是日本企业,而在日本却没有可以出具业绩证明的政府主管部门、相关的行业学会、协会或公证机构。

对此,我们与北京市规划委员会进行了沟通,得到的变通方法是,可以由业主,也就是接受了建设工程设计服务的客户出具证明。

并购后的设计资质的保留

外国企业并购具备建设工程设计资质的国内企业(以下简称“目标公司”)时,可能面临一个风险,即并购完成后,目标公司原有的建设工程设计资质是否可以延续使用。

《建设部关于外商投资建筑业企业管理规定中有关资质管理的实施办法》(建市【2003】73号)第三条规定,“外国企业收购内资建筑业企业,企业性质变更为外资建筑业企业,企业资质按照其实际达到的标准重新核定。”根据该规定,并购完成后的目标公司原有的设计资质并非当然地可以继续使用,而是需要向建设行政主管部门申请重新核定。

我国目前对外商投资建设工程设计业务持谨慎保留的态度。实务中,外商投资建设工程设计企业的数量也并不是很多。对于外国企业而言,它们必须面对中国政府在重新核定中的自由裁量权,以及面临并购完成后目标公司无法取得或迟迟无法取得新的设计资质的风险。

罗佳 天达共和律师事务所 律师
罗佳
天达共和律师事务所
律师

重新核定期间的建设工程业务开展

如上所述,外国企业并购境内企业后,需要向建设部门申请建设工程设计资质的重新核定,而一般情况下,从申请核定到获得新的建设工程设计资质,至少需要数月时间。

该期间内,并购完成后的目标公司是否可以利用原资质从事建设工程设计业务,对此我国的法律规定并不明确。

对此,我们咨询了北京市规划委员会,得到的答复是,在重新核定期间,已经签署的建设工程设计合同,可以基于原有资质继续履行,但不得签订新的建设工程设计合同开展新的建设工程设计业务。

如何规避并购风险

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外国企业并购境内建设工程设计企业和并购一般的境内企业不同,需要特别注意并购完成后目标公司是否可以继续持有设计资质。

如果并购后目标公司无法取得新的设计资质,这将是一个失败的并购。为最大限度规避该风险,外国企业应在并购文件上明确约定无法取得新的设计资质时目标公司原股东应承担的责任,以及确保外国企业可以便捷退出目标公司的方案。

韩晏元是天达共和律师事务所合伙人,罗佳是天达共和律师事务所律师

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