国际投资仲裁中的投资人国籍筹划

作者: 王霁虹、刘瑛,中伦律师事务所
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国际投资仲裁是一国投资者依据双边促进和保护投资协定或自由贸易协定中的投资章节,向投资目的地国家(东道国)提起的解决关于投资争端的国际仲裁。与国际商事仲裁一个较大的不同之处在于,投资人提起国际商事仲裁的前提条件之一,是当事人之间存在有效的仲裁协议或仲裁条款;而在国际投资仲裁中,提起投资仲裁的依据,则是国家与国家之间达成的投资协定中的仲裁条款。在跨境绿地投资或并购项目中,进行多层的交易架构设计是常态,这就为投资人提前设计选择对自己有利的投资协定提供了空间。在投资协定选择时,需要考虑以下因素:

王霁虹, Wang Jihong, Partner, Zhonglun Law Firm
王霁虹
合伙人
中伦律师事务所

可提起仲裁的事项范围

不同国家之间签署的投资协定约定的可提起仲裁的事项范围有宽有窄,同一国家在不同时期签署的投资协定内容也可能区别较大。以中国和蒙古以及蒙古和马来西亚之间签署的投资协定为例,中蒙投资协定的可仲裁事项范围较窄,马蒙投资协定的范围相对较广。

中蒙投资协定第八条约定,涉及征收补偿款额的争议在双方当事人友好协商六个月仍未解决的,且未将争议提交东道国有管辖权的法院,则任何一方有权将争议提交专设仲裁庭。“涉及征收补偿款额的争议”可能被解释为

(1)仅仅涉及征收补偿款额、不涉及任何其他问题的争议(“狭义解释”);或者

(2)涉及征收补偿款额但同时也涉及其他问题(例如是否发生了征收以及征收是否合法)的争议(“广义解释”)。

在2017年作出裁决的黑龙江国际经济技术合作有限公司等三家中国企业与蒙古政府之间的采矿权争议中,仲裁庭采取了狭义解释,认为中蒙BIT仅允许将“涉及征收补偿款额的争议”提交仲裁,而不能覆盖任何其他争议,因此关于东道国是否实施了非法征收的争议,只能由东道国国内法院审理。

根据马蒙投资协定第七条的约定,凡是涉及马蒙投资协定缔约国的义务,或者马蒙投资协定项下的权利遭受损害的投资争议,均可提起ICSID国际仲裁。依据马蒙BIT提起国际仲裁将不会引发争议是否属于“涉及征收补偿款额的争议”,或投资者是否已经“将争议提交接受投资的缔约国一方有管辖权的法院”的重大障碍。在马蒙BIT项下,是否发生了征收以及征收是否合法的争议,明确落入可仲裁范围。

刘瑛, Liu Ying, Partner, Zhong Lun Law Firm
刘瑛
合伙人
中伦律师事务所

投资者的范围

既然某些国家之间签署的投资协定可提起仲裁的事项范围较广,那么是不是投资者在这些国家设立一个SPV公司就当然享有以该国投资者的身份向东道国提起投资仲裁的权利呢?

并不一定,具体取决于投资协定的约定以及公司国籍的确定方式。各国关于公司取得该国国籍的标准不一,有注册登记主义、住所地主义,以及实际控制等多种方式。相当一部分国家是以注册地或住所地为标准,确定公司的国籍,这就使投资者选择保护范围更广的国际投资协定有了可能。

以荷兰为例,荷兰签署的很多投资协定中对投资者的定义即为“根据荷兰法律成立的法人”,这也是很多跨境投资项目中特殊目的公司设在荷兰的原因之一。在仲裁实践中,已经有相当多的案例是投资者通过荷兰控股公司提起投资仲裁,美孚石油诉委内瑞拉即是典型案例之一。

虽然国际投资仲裁实践并没有禁止投资者通过交易架构设计寻求最有利的保护,但是能否实现取决于具体投资协定的约定以及是否构成条约滥用,如果在某些投资协定中有“拒绝授予利益”或“实质性商业活动”条款,明确排除投资协定对空壳公司、未从事实质经营活动公司的适用,则无法获得该投资协定的保护。中国与加拿大的投资协定以及中国与东盟自贸区投资协议即属于此种情况。

截止目前,中国与125个国家和地区签署了投资协定(其中17个尚未生效),为企业海外投资获得保护提供了救济途径,但实践中中国企业利用国际投资仲裁主张权利的比例还非常低。一方面,建议投资者在交易架构设计阶段,即将获得最有利的投资协定的保护作为考虑因素之一,过往案例已经说明在投资争端已经发生或已经可以预见即将发生的最后一刻,才设立中间层特殊目的公司,基本上是无法获得保护的;另一方面,当争议发生时,应当在专业机构审慎评估之后,积极主张自身的权益,以获得投资损失的补偿。

中伦律师事务所合伙人王霁虹、刘瑛

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