国际当事人在仲裁结合调解时的注意事项

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上期刊登的本文第一部分,我们探讨了仲裁调解相结合的性质(仲裁员在仲裁程序中同时担任调解员的角色)、产生的情形及其优势和潜在风险。在第二部分,我们将探讨仲裁调解的类型以及双方为降低调解中的风险可以约定的保护措施。

熟悉调解形式

广义而言,调解可分为两种:“评估式”调解和“推进式”调解。在前一种调解中,仲裁员对双方案情进行评估,并基于评估意见引导双方达成和解。在后一种调解中,仲裁员不对案情进行评估,仅仅起到推动双方对话或谈判的作用。

中国仲裁员更多采用的是评估式调解。在调解中他们通常会比较强势,而这种方式能够起到很好效果。即使调解失败,在此过程中仲裁庭也向双方提示了它会做出什么样的裁决。如果当事人在得到提示后仍然拒绝调整自己的立场,可能就要冒一定风险了。

然而评估式调解也存在一定风险。首先,仲裁庭对当事人案情发表意见可能会促使双方为陈述诉求或辩护花费更多时间精力,致使调解争议性增加,成功几率降低,在接下来的仲裁中将花费更多时间和成本。并且,如果仲裁庭在庭审完毕之前表达倾向于某一方的立场,可能会被批评对案件进行了“预判”,从而丧失了中立性。实际上,如果仲裁与调解结合处理不当,甚至可能会导致当事人质疑仲裁员的独立性。

Norton_Rose_pic了解调解中的权利义务

一般来说当事人可以自由制定仲裁与调解结合的规则。因此,双方可以针对本文第一部分指出的一些问题采取适当的保护措施。

例如,如果当事人担心在与仲裁员的私下会谈中另一方可能做出片面陈词(可能影响仲裁庭的独立性),双方可以约定仲裁员必须与双方当事人共同交流,不能与一方单独交流。但是,值得注意的是,虽然原则上双方可自行制定调解规则,但是在实践中他们往往会遵从仲裁庭的意见。中国的情况更是如此。

仲裁与调解结合制度可能还需要遵守相关程序法的规定,而各国的程序法规则各不相同。例如根据香港法律的规定,调解员有义务向各方当事人披露在调解过程中获得的、他认为对仲裁有重要意义的保密信息。而新加坡和中国法律中没有类似规定。

考虑保护措施

如本文第一部分所述,对仲裁与调解结合制度最主要的批评是仲裁员在调解阶段将接触到保密或片面信息,如果调解失败,将可能对接下来进行的仲裁造成影响。为降低这类风险,双方可以约定适当的保护措施。

双方可以就仲裁员在调解中得到的保密信息的处理方式达成书面约定。例如,在书面约定中,仲裁员确认他在仲裁中不会考虑保密信息,亦不会向另一方提供保密信息并使其有机会就此发表意见。如上所述,双方当事人也可以约定调解中的一切交流都在双方均在场的情况下进行。

为减少可能出现的片面性,双方可以考虑以更激进的方式将仲裁庭“审判”和“调解”两种角色分离开来。例如,他们可以约定如果调解失败,任一方可以选择替换全部仲裁员。但是这种措施可能会显著增加当事人在调解失败后的仲裁成本。

抱有现实的态度

考虑到上述问题,并结合笔者经验,我们认为仲裁与调解结合制度在处理小额争议时效果最佳。对于小额争议来说,完整庭审的成本过高;如果争议涉及复杂问题就更是如此。

但是,即使在此类案件中,双方约定仲裁调解结合时也需要对风险保持警惕,并对仲裁与调解结合制度保持清醒认识:它是一种促进双方通过谈判达成和解的有效方式(但可能不是一种完美的方式)。

如果争议数额巨大,双方在同意启动仲裁与调解结合程序前应当特别慎重。虽然在有些情况下可以实行适当的保护措施,但是它们可能无法完全解除当事人有关片面性和保密性的顾虑。

作者:诺顿罗氏律师事务所香港办公室顾问林菲腊、香港办公室律师马成修