分包商破产,实际施工人能否直接起诉发包方?

作者: 程若苗 和 王安艺,两高律师事务所
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着全球经济增长放缓,加之新冠疫情对金融大环境的影响,多家企业纷纷走向破产程序。破产企业类型多样化,不乏包括工程类企业,其进入重整程序后,根据工程企业的盈利模式及运营方式,农民工主体往往会成为重整企业的债权人之一,那么保护农民工的利益与保护其他债权人的权益是否会产生矛盾,在诉讼中如何解决?这仍是一个亟待讨论的重点问题。

背景情况

程若苗,两高律师事务所
程若苗
高级合伙人
两高律师事务所

尽管法律已经明确规定,在建设工程中严禁出现违法分包、挂靠的情形,但在实务操作中此种违反法律规定的行为并不罕见,特别是一些有较高资质的建筑企业。实际施工方因没有资质承接目标项目,需要通过挂靠高资质建筑企业承接项目,即在工程项目中有以下三方:业主作为发包单位、具有资质的企业作为分包单位、而没有资质却实际承接人作为实际施工方。具体的运营模式为,具有资质的分包商企业将工程完全交给实际施工方承接,工程款项由业主首先支付给分包商企业,在分包商提取一定比例管理费用后,再将款项支付给实际施工方,此种工程模式在实务操作中不乏少数。

在上述运营模式下的分包方企业如果进入了重整程序,在业主将工程款支付给分包商企业(即重整企业),但分包商在重整计划出台前根据法律相关规定无法对债权人(即实际施工方)进行个别清偿,那么如何保障农民工的权益?实际施工方是否有权突破分包商直接起诉业主,向业主主张权利呢?

诉讼各方

基于上述情形,在实务案件中,不乏实际施工方直接将业主列为被告,分包方列为共同被告或第三人从而提起诉讼的情形存在。鉴于分包方进入了重整程序,根据法律规定应当由管理人代为应诉。在该种案件中,诉讼各方站在不同的角度,主张各自权利的理由不尽相同。

首先,站在实际施工方的角度,会以最高院发布的《建设工程施工合同纠纷案件司法解释(一)》第四十二、四十三条为依据,认为自己是实际施工方,实际工程有己方全部承接,在提供自己是实际施工方证据的同时,直接向业主主张权利。

然而,站在管理人的角度,认为分包商进入重整程序后,所有的债权人应该等待重整计划的分配方案。管理人诉讼观点主要有以下基础:

王安艺, 两高律师事务所
王安艺
律 师
两高律师事务所

(1)《建设工程司法解释一》第43条、44条规定转包、违法分包的实际施工人可以向 业主主张权利,但并未规定借照中的实际施工人也具有相应权利,该法条不能对挂靠关系的实际施工人直接适用。另外,在最高院的(2017)最高法民申3613号案例中,明确挂靠公司不能以发包方为被告,要求发包方承担支付责任,只能与被挂靠的公司进行结算。挂靠中的实际施工人不能直接向业主行权;

(2)根据2015年12月最高院发布的《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》(现行有效)的规定,劳务分包只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时,才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,不能随意扩大发包人责任范围。另外,最高院的(2015)民申字第919号案例,也释明实际施工人直接求偿权规定的背景是为了农民工的权益,不能直接适用于专业分包的情形。因此,可依据该文件将转包、违法分包中实际施工人的直接求偿权的范围限缩为劳务分包中欠付农民工工资的情形;

(3)根据《破产法》第二十一条、二十三条,《九民纪要》第110条等相关规定,重整受理后新起诉债务人企业要求清偿债务的诉讼应当不予受理,原告应当向管理人申报债权。因此,管理人会通过上述观点请求人民法院驳回原告的起诉。

实务处理方式

在实际的司法判例中,针对该种情形法官的处理方式不一,既有支持实际施工方诉求,裁判业主直接将款项支付给实际施工方,致力于保障农民工利益的;也有支持管理人观点,认为债权应当等待重整计划作出后,根据重整计划偿债方案执行,从而驳回原告起诉的。

例如,天津城建集团等17家公司破产重整案件中的工程合同纠纷,涉及较多本文所述的类型的案件案例。笔者作为天津城建集团重整项目管理人中的一员切实参与到诉讼案件的开庭与审理之中。虽然同样是天津本地法院,但不同法院的裁判结果却不尽相同。

由此可见,针对该种情况法官拥有一定的自由裁量权,可以根据自己的判断并结合案例做出裁判结果。笔者期待破产法的修订将弥补这一情形的空白,亦希望在重整企业涅槃重生的同时,充分保障农民工利益以及其他债权人的合法权益,共同维护金融环境的安稳。

两高律师事务所高级合伙人程若苗、律师王安艺

两高律师事务所

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