交割延迟引发外资并购内资股权争议

作者: 周琦、延丽,共和律师事务所
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资公司A,原有法人股东甲、乙及自然人股东丙,分别持有A公司49%、46%、5%的股权。2009年12月1日,股东甲通过在上海联合产权交易所挂牌交易的方式与一家港资公司丁签订了《产权交易合同》。《产权交易合同》约定,甲将其持有的49%股权以人民币6.9亿元的对价转让给丁,丁在合同签署后10日内应一次性将股权转让款缴入产权交易所的银行账户内,由产权交易所支付给甲;甲应当在合同签订后两个月内完成产权转让的交割,且评估基准日2008年9月30日至股权交割日期间的损益和资产增加值,由甲按持股比例享有或承担。

《产权交易合同》签署后,丁于2009年12月7日将与约定人民币等额的港币股权转让款汇入了产权交易所。但是,产权交割存在迟延的情况。2010年10月,乙才配合丁签署了中外合资经营企业合同及章程。商务部门审批及工商变更登记直至2011年3月20日才全部完成。

周琦 Zhou Qi 共和律师事务所 北京办公室 合伙人 Partner Concord & Partners Beijing
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根据现行外汇管理政策,境内机构向外国投资者转让所持境内公司股份而收取的外汇,只有在股权转让办理完毕工商变更登记手续后才能结汇。因此,甲于2011年6月20日才办理完毕结汇。但由于汇率的波动,丁于2009年12月7日汇入产权交易所与人民币等额的港币转让价款至甲办理完毕结汇时已产生了汇兑损失人民币3800万元。此外,在股权转让完成前的过渡期间,A公司利润已增长了人民币6000余万元。

产权转让完成后,甲要求丁承担全部汇兑损失,并要求按甲在A公司的原49%持股比例向其支付A公司过渡期间增长的利润。对此,丁不予认可。因此,甲提起仲裁,以解决甲、丁双方之间的争议。

案件有以下两个争议焦点:

汇兑损失

在仲裁过程中,股权转让方甲认为,《产权交易合同》应于商务部门审批后方生效,故尽管丁支付股权转让价款的时间早于商务部门的批准日,但仍应当被认定为其于合同生效日后方履行完毕支付义务。因此,丁应承担价款支付义务完成前的汇兑损失。就此,股权受让方丁认为,依据现有法律及法规规定,中外合资经营企业需经审批的仅限于中外合资企业合同、章程等文件,并不包括属于外资并购性质的《产权交易合同》。由此,《产权交易合同》自合同约定的生效条件满足之日起即生效。根据已生效的《产权交易合同》的约定,丁已于2009年12月7日向产权交易所汇付了与约定价款等额的港币,其行为应视为已履行完毕支付股权转让价款的义务,故不应承担任何汇兑损失的赔偿责任。

延丽 Moon Yan 共和律师事务所 北京办公室 合伙人 Partner Concord & Partners Beijing
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过渡期间的利润分配

本案中,股权转让过渡期是指《产权交易合同》签订之日起至A公司原有股东配合完成股权转让之政府审批及工商变更登记的这段时间。但对于该期间A公司的损益,《产权交易合同》只约定过渡期为两个月且该期间的损益由出让方甲按持股比例享有或承担,却并未细化约定因任何一方原因或无法归责于任何一方的原因导致过渡期延长情形下的损益处理。基于上述约定,甲主张只要是过渡期间的利润,该股东就有权依原49%的持股比例享有。但丁主张约定的过渡期只有两个月,故甲只享有约定之两个月过渡期间的利润,而对延长的过渡期间的利润无权主张。

我们的建议

本案中,之所以会产生汇兑损失及过渡期延长,根本原因在于股权过户的迟延。而对于股权过户的迟延,归纳起来主要为两方面因素:一是A公司原有股东的配合因素;二是审批部门、工商管理部门及外汇结算部门的行政因素。

我们建议,无论是拟并购股权的外资公司,还是拟转让股权的内资公司,在签署相关的股权转让协议时,应更关注汇兑损益和过渡期损益条款,对可能影响股权交割的因素予以细化,并明确各种情况下的责任分担,以避免将来在合同履行过程中产生不必要的纷争。

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