如何防范乌克兰可再生能源政策变动下的法律风险?

作者: 王霁虹、杨晨曦,中伦律师事务所
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乌克兰作为电力生产大国,拥有丰富的风能和太阳能资源。截至2021年5月,可再生能源发电在乌克兰占比约为13.09%。根据乌克兰《2035年能源战略》,2035年乌克兰可再生能源发电的目标占比为25%,市场发展前景广阔。在此趋势下,中国企业也开始积极参与乌克兰可再生能源市场的投资活动。

政策变动风险

为吸引投资者,乌克兰的风电和光伏能源市场早期采取预售电协议(Pre-PPA)加补贴电价(FIT)模式,引发了投资热潮。然而,可再生能源过快的发展给乌克兰能源系统稳

王霁虹,-Wang-Jihong,-Zhonglun
王霁虹
合伙人
中伦律师事务所

定和均衡带来了巨大的挑战,补贴电价给乌财政造成了不小的压力,电费拖欠给电力生产企业带来了重大损失。乌克兰议会于2020年7月21日通过了关于下调光伏电站和风电站绿色电价的No. 810-IX 法案(即3658草案),追溯性削减可再生能源项目上网电价,扩大可再生能源参与竞拍售电范围,极大影响了乌可再生能源企业的投资回收周期和盈利水平,增大了中国企业在乌进行可再生能源的投资风险。

保护性合约条款考虑到上述政策变动风险,中国企业在进入乌克兰可再生能源市场前,应当进行充分的法律环境调研和尽职调查,充分了解乌克兰的法律环境及政策风险。同时,为应对上述风险,建议中国企业在相关投资或并购协议中加入相关政策变更风险控制条款。对于绿地投资项目,如合同相对方为东道国政府,可要求在投资协议或特许经营协议中加入“稳定条款”(stabilisation clause),明确协议生效后法律法规或政策变动对协议项下投资者权利、义务的影响。常见的稳定条款包括:

  • 冻结条款,即在协议约定的一定期限内,投资项目仅适用协议生效时的相关法律法规。除非投资者书面同意,否则在协议签署后东道国政府对相关法律法规或政策的变更不适用于该项目;
  • 经济补偿条款,即协议签署后的法律法规或政策变更适用于投资项目,但是东道国政府应就该等变更对投资者造成的不利影响予以补偿;
  • 混合条款。即当法律法规变动时,外国投资者并不当然排除适用该等变动。但是东道国政府在协议中应予以外国投资者一定的豁免条件,当满足约定条件时,外国投资者对部分变更可予以豁免,东道国还应对部分变更予以补偿。

当然,根据项目的实际情况,中国企业也可灵活选择其他风险控制条款,如 “重新谈判条款”(re-negotiation clause),即相关法律或政策变更影响核心条款的履行时,双方应另行协商解决。就其他类型的投资或并购项目,如合同相对方为私人企业,中国企业亦应尽量在相关协议中加入 “风险分配条款” (risk allocation clause),约定交割后相关法律或政策变更导致中国企业财务负担加重或预期利益受损时,合同相对方应予以一定补偿。

国际仲裁

从国际投资保护角度,在政策变更时提起国际投资仲裁也是投资人重要的救济措施。乌克兰并非可再生能源市场唯一发生过政策变更和违约行为的国家。为了鼓励可再生能源

杨晨曦,-Yang-Chenxi,-Zhonglun
杨晨曦
律师助理
中伦律师事务所

市场发展,欧洲多个国家曾推出清洁能源电价补贴政策,但在2008年全球金融危机爆发后,补贴政策给政府带来了财政压力。随后,西班牙、意大利和捷克等国修改了可再生能源政策,引发了大量的国际投资仲裁案件。

截至目前,西班牙光伏补贴削减政策引起了29起投资者-东道国仲裁案件,其中13起案件已作出裁决。该13起案件中,10起案件支持了投资者赔偿请求,维护了投资者基于《欧洲能源宪章公约》(ECT)第十条第(1)款的“合理期待”(legitimate expectation)。乌克兰是ECT和《关于解决各国和其他国家的国民之间的投资争端的公约》(《华盛顿公约》)的缔约国。中国不是ECT缔约国,根据中国与乌克兰间的《关于鼓励和相互保护投资协定》,原则上中国投资者仅能就有关征收补偿数额的争议申请投资仲裁。中国企业可以通过投资架构设计避免此种不利情形,从而依据其他ECT缔约国或其他国家与乌克兰之间的投资保护协定寻求更为有利的投资保护,以便在发生政策变更时参照上述案例申请国际投资仲裁。

作者:中伦律师事务所合伙人王霁虹、律师助理杨晨曦

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