上市公司股份回购授权决议制

作者: 陈宇,国枫律师事务所
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新型冠状病毒肺炎疫情的影响,2020年1月1日至今,A股市场实施股份回购的公司已超80家,其中八成公司用于股权激励。

2018年修正后的《公司法》第一百四十二条第二款规定,对于将股份用于员工持股计划或者股权激励、将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券、上市公司为维护公司价值及股东权益所必需这三种情形下的股份回购,可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权,经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。这一基于“效率优先”理念而生的股份回购机制,笔者称之为授权决议制。

陈宇
实习律师
国枫律师事务所

授权决议制适用的两种新情形

授权决议制适用的三种情形中,“将股份用于员工持股计划或者股权激励”与修正前的《公司法》所规定的“将股份奖励给本公司职工”本质一致,而“将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券”与“上市公司为维护公司价值及股东权益所必需”则是2018年修正时《公司法》所新增。

(1)将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券。以往的实践中,可转换债券持有人按照约定向上市公司主张转股,而上市公司无法提供股份时,上市公司往往通过增发新股的方式解决。因此,2019年12月修订前的《证券法》第十六条第三款规定,上市公司发行可转换公司债券既要符合发行公司债券的条件,也要符合新股发行的条件。

《证券法》上述规则忽视了可转换公司债券的债的本质属性,抑制了可转换公司债券在资本市场中作为上市公司债务融资工具的价值。《公司法》第一百四十二条增加“将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券”作为股份回购的合法情形,为解决上市公司发行可转换公司债券面临的障碍提供了新的进路;再配合2019年12月修订后《证券法》第十五条第三款关于“按照公司债券募集办法,上市公司通过收购本公司股份的方式进行公司债券转换的除外”的但书规定,大大增加了可转换公司债券这一融资工具在资本市场中的竞争力。

(2)上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。笔者认为,《公司法》将“维护公司价值与股东权益”作为股份回购的限制性条件,确立了此种回购情形的如下价值判断规则:第一,董事会在作出股份回购决议时必然要综合多种因素作出判断,但是,其首要考量因素应当是公司价值,质言之,公司价值在决策考量因素的价值位阶中位于最高级;第二,作出股份回购决议时,其他因素(例如董事会及其成员的利益)不应凌驾于公司价值与股东权益之上。

股份回购授权决议制的程序

(1)决议规则。根据《上市公司回购股份实施细则》(下称《细则》),采授权决议制的,应当经三分之二以上董事出席的董事会会议决议,其后减持已回购股份的,也由董事会决议。值得注意的是,《细则》仅仅对出席董事会会议的董事人数作出了限制,并未规定同意的董事人数。对此问题,笔者认为,应当适用《公司法》第一百一十一条第一款后段“董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过”的规定,同意的董事人数超过全体董事人数的一半即可。

(2)备案程序。2005年施行的《上市公司回购社会公众股份管理办法(试行)》(下称《办法》)第二十三条第一款规定:“中国证监会自受理上市公司回购股份备案材料之日起10个工作日内未提出异议的,上市公司可以实施回购方案。”虽然根据文义,《办法》仅适用于减资回购,但是,笔者认为,《办法》作为《细则》的旧上位法,在没有规范性文件作出明确规定前,其所规定的上述备案程序应当适用于采授权决议制进行股份回购的所有情形。

此外,笔者需要提醒上市公司的是,重构后的股份回购规则在放松了对上市公司回购股份的过度限制的同时,也增加了上市公司及其董事会在回购股份时所面临的内幕交易与操纵市场的合规风险,这是上市公司及其董事会在实施股份回购时必须审慎对待的。

作者: 国枫律师事务所实习律师陈宇

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