上市公司“抽屉协议”的效力认定规则案例分享

作者: 陆峻熙,康达律师事务所
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些企业选择与合作方签署未披露或者故意未给第三方知晓的协议,这类协议通常被称为“抽屉协议”。但是,此类协议的法律效力往往存在争议,尤其当签署方涉及上市公司时。本文将以笔者代理过的一桩知名股权争议案件为例,讨论这类纠纷中的诉讼策略,以及中国法院对上市公司抽屉协议的认定及对其效力的裁判取向。

2019年5月8日,暴风集团发布公告称光大证券全资下属企业光大浸辉、上海浸鑫(下称“光大方”)对暴风集团及其法定代表人冯鑫提起股权转让纠纷诉讼,请求判令暴风集团向光大方支付因不履行回购义务的部分损失6.88亿元,及损失的迟延支付利息,合计7.5亿元。如果本案败诉,光大方将继续向暴风集团提出其余46.2亿元的索赔要求。一时间,整个证券市场风传暴风集团即将败诉的消息,甚至两被告内部评估后都认为本案将极有可能全案败诉。

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陆峻熙
高级合伙人
康达律师事务所

笔者代表康达律师事务所,接受了两被告暴风集团及冯鑫委托,担任其一审和二审的诉讼代理人。暴风集团和康达所约定以风险代理的形式收取律师费,如光大方的诉讼请求全部被驳回或全部未被支持,暴风集团将支付超过5000万元的律师费。

该案获得了《南方都市报》《今日头条》等多家媒体报道,一时成为金融和法律界高度关注的案件。这是因为,案件审判的结果不仅关系到两家上市公司和多家知名金融机构的投资损失承担的问题,也关系到引发本案纠纷的一桩著名的失败海外投资并购项目的责任厘清问题。当年,光大方作为唯一的执行事务合伙人和暴风集团成立合伙企业以2.6亿元撬动52亿元银行杠杆资金,取得了当时手握大量体育联赛转播权的意大利公司MP & Silva Holdings(MPS)多数股权,收购完成两年后,该公司因种种原因破产。在光大方和暴风集团签署的《合作框架协议》之外,光大方同暴风集团、冯鑫另外还签署了一份《回购协议》,约定股权交割后一定期限内,暴风集团按照一定条件回购MPS资产。

抽屉协议的效力认定。本案为涉及53亿元的海外并购案,案情复杂,证据资料繁多,其中关键的证据为《合作框架协议》和《回购协议》。《合作框架协议》赋予了暴风集团一项优先购买的权利,经暴风集团董事会审议通过并予以公告;《回购协议》则约定了暴风集团承担不可撤销的回购义务,未经暴风集团股东会审议也未发布公告。

北京高院认为,根据《公司法》第一百二十一条,涉案交易涉及上市公司重大利益,法定代表人未经股东大会决议授权,擅自签订协议,构成越权代表。光大方是否为善意相对人成为本案中判断《回购协议》是否有效的关键因素。笔者主张,光大方签署《回购协议》时非善意相对人,并给出如下理由:

    • 暴风集团是上市公司,光大方作为业界知名券商应当知晓《公司法》第一百二十一条对上市公司法定代表人代表权限的限制;
    • 冯鑫签署的承诺函说明,对于冯鑫尚未发起相关议案、《回购协议》并未通过股东大会审议的情况,光大方是明知的;
    • 光大方在本案中提交的证据显示,光大方明知《回购协议》是私下协议、抽屉协议。

最终北京高院采信了我们的主张,认定《回购协议》是没有经过暴风集团股东大会决议批准通过、法定代表人越权签订的协议,系各方对《合作框架协议》中退出方式私下约定的抽屉协议,在光大方并非善意相对方、暴风集团不予追认的情形下,《回购协议》应属无效合同,暴风集团对《回购协议》无效不承担民事责任。2020年12月31日,北京市高级人民法院作出一审判决,判决驳回了光大方的全部诉讼请求,暴风集团一审全案胜诉。光大方于2021年1月14日向最高人民法院提出上诉。2021年5月27日,二审开庭,尚未作出判决。

思考

对于投资项目交易模式中常见的设置回购义务,投资人及中介机构在进行法律风险评估时应高度重视。上市公司属于公众性公司,涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题,未经股东大会决议同意即签署上市公司承担股权回购义务的合同,将会给上市公司及其股东乃至整个证券市场带来潜在风险,侵害公众投资者利益,扰乱证券市场秩序。鉴此,上市公司的抽屉协议在司法实践中理应受到更严格的法律规制。

陆峻熙是康达律师事务所高级合伙人。她的联系方式是电话+86 10 5086 7666以及电邮junxi.lu@kangdalawyers.com

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